Ver­plich­tin­gen voort­vloei­end uit artikel 444 Ge­rech­te­lijk Wetboek

Dat artikel bepaalt:

“De advocaten oefenen vrij hun ambt uit ter verdediging van het recht en de waarheid.

Zij informeren de rechtzoekende over de mogelijkheid tot bemiddeling, verzoening en elke andere vorm van minnelijke oplossing van geschillen. Indien zij van mening zijn dat een minnelijke oplossing van het geschil overwogen kan worden, trachten zij die in de mate van het mogelijke te bevorderen. [..]”

Daardoor wordt een actieve bijdrage verwacht van alle actoren van Justitie ter bevordering van de minnelijke geschiloplossing.

Ook de advocaat krijgt er een aantal verplichtingen en aandachtspunten bij. Zo moet de advocaat de rechtzoekende informeren over de mogelijkheid tot bemiddeling, verzoening en elke andere vorm van minnelijke oplossing.

Er heerst evenwel nog steeds onduidelijkheid over de concrete toepassing van artikel 444, 2de lid Ger. W. Zeker nu er een paradox lijkt te schuilen in de verplichtingen die door de wet van 18 juni 2018 in het leven worden geroepen voor de advocaat.

Een eerste vraag die rijst is of artikel 444, 2de lid, Ger. W. een “resultaatsverbintenis”, dan wel een “middelenverbintenis” bevat.

Immers, de eerste zin van het 2de lid : “Zij informeren de rechtzoekende over de mogelijkheid tot bemiddeling, verzoening en elke andere vorm van minnelijke oplossing van geschillen.” lijkt een resultaatverbintenis voor de advocaat te bevatten.

Terwijl de tweede zin “Indien zij van mening zijn dat een minnelijke oplossing van het geschil overwogen kan worden, trachten zij die in de mate van het mogelijke te bevorderen.”, daarentegen, eerder wijst op een middelenverbintenis.

Hoe moet de advocaat dat begrijpen?

• Patrick Van Leynseele schrijft hierover (“La loi du 18 juin 2018 : l’appel à la médiation ou le Waterloo de la médiation volontaire ” (J.T. 2018, p. 877-893)) :
  
  “Ainsi, les avocats sont dorénavant tenus de considérer que le recours judiciaire doit être vu comme un mode ‘résiduaire’ de résolution des conflits; un mode auquel ils ne peuvent conseiller à leurs clients de recourir que lorsque la recherche d’une résolution amiable, aura été tentée au préalable ‘dans la mesure du possible’. Cette dernière périphrase risque évidemment fort de réduire la portée, et l’efficacité, de l’obligation légale en ce qu’elle laisse une très large marge d’appréciation, tant à l’avocat (qui devra toujours être guidé par l’intérêt de sont client qu’il est le plus à même de comprendre, d’apprécier et d’expliquer), qu’au juge qui n’aura qu’un pouvoir marginal de vérifier s’il a été satisfait à cette obligation.
  
  […]
  
  La charge de la preuve repose donc sur l’avocat !
  
  Un conseil: les avocats prendront soin d’insérer une clause détaillée décrivant l’existence et peut être une description sommaire des possibilités dites alternatives de règlement des conflits dans leurs conditions générales ou dans les lettres de mission qu’ils feront signer par leurs clients. Cela devrait permettre, au moins a priori, de démontrer qu’ils ont satisfait à leur obligation d’information. Cela ne devrait pas suffire. D’une manière ou d’une autre, l’avocat devra envisager avec son client lesquels parmi les Marcs, le recours judiciaire ou l’arbitrage est le moyen le plus susceptible de rencontrer ses intérêts (et ses droits). Il devra donc bien comprendre ceux de son client.”
  
• Dr. Tom Wijnant, die recentelijk het boek “Bemiddeling in Balans” (Intersentia, 2021) publiceerde op basis van doctoraal onderzoek naar het gebruik van bemiddeling door advocaten, maakte de volgende opmerking in dit verband:
  
  Dr. Wijnant benadrukt dat de informatieverplichting die vervat ligt in artikel 444, 2de lid, Ger. W. inderdaad een resultaatsverbintenis uitmaakt. Het is de bedoeling om te vermijden dat de advocaat op automatische piloot de cliënt in de richting van de rechtbanken loodst. De wetgever beoogt dat er een degelijke analyse wordt gemaakt over de verschillende trajecten die voorhanden zijn om een oplossing te bieden voor het geschil.
  
  De bevorderingsplicht die in de daaropvolgende zin vervat ligt in het bewuste wetsartikel maakt anderzijds een middelenverbintenis uit, maar men gaat een stap verder.
  
  Het is de bedoeling dat op basis van de informatie die bekomen werd in de informatieronde, vervolgens een ernstige afweging wordt gemaakt of de cliënt gebaat is bij deze of gene methode. Dat laatste vormt een resultaatsverbintenis voor de advocaat.

Onze visie

In die zin lijken deze drie verbintenissen van de advocaat ten aanzien van de cliënt inzake de verschillende geschiloplossingsmethoden, namelijk : i) informeren; ii) evalueren, en iii) geïnformeerd kiezen, dan ook niet te botsen met het beginsel dat de advocaat zijn ambt vrij en op onafhankelijke wijze uitoefent.

Uit wat voorafgaat, blijkt verder dat de advocaat – zo nodig – concreet zal moeten kunnen aantonen dat hij of zij de nodige informatie over alle mogelijke geschiloplossingsmethoden aan de cliënt verstrekt heeft en dat vervolgens – in overleg met de cliënt – een keuze werd gemaakt. Volgens sommigen in de rechtsleer valt dat onder de algemene informatieplicht.

Bij gebrek hieraan kan beroepsaansprakelijkheid om de hoek schuilen.

De gerechtsdeurwaarder moet evenzeer bijdragen tot de sensibilisering van de burger: hij moet in de mate van het mogelijke de minnelijke oplossing van geschillen nastreven, onder meer door de rechtzoekende te wijzen op de mogelijkheden tot bemiddeling, verzoening en elke andere vorm van minnelijke oplossing van geschillen (artikel 519, §4 Ger. Wb.).

Er is ook een nieuwe rol weggelegd voor de magistratuur. Het nieuwe artikel 730/1 Ger. W. strekt ertoe het beroep op alternatieve vormen van oplossing van geschillen zoveel mogelijk te bevorderen:

• “§1. De rechter bevordert in elke stand van het geding een minnelijke oplossing van de geschillen.”
• “§2. Behoudens in kort geding, kan de rechter, op de inleidingszitting of tijdens een zitting bepaald op een nabije datum, de partijen bevragen over de wijze waarop zij voorafgaand aan het geding gepoogd hebben het geschil minnelijk op te lossen en hen inlichten over de mogelijkheden om daar alsnog toe over te gaan. Daartoe kan de rechter de persoonlijke verschijning van de partijen bevelen. [..]”.

Artikel 730/1 Ger. W. bedeelt de rechter, naast zijn essentiële taak om geschillen te beslechten, een pacificerende rol toe door hem de mogelijkheid te bieden ook het gebruik van alternatieve vormen van geschillenoplossing aan te moedigen.

Bovendien bepaalt artikel 731 Ger. W. :

“Het behoort tot de opdracht van de rechter om de partijen te verzoenen. [..]”.

Het behoort voortaan tot de kerntaken van de rechter om te proberen om de partijen te verzoenen.