Deontologie-advies Advies 484

Een stafhouder kaart volgend probleem aan en vraagt het standpunt / advies van de Orde van Vlaamse Balies:

“Een advocaat meldt het volgende:

Cliënte, een transportbedrijf, onderging op 14 maart laatstleden een onaangekondigde controle door de diensten van de BBI, de sociale inspectie, douane enz … in haar bedrijfslokalen. Deze controle had betrekking op een problematiek van sociale dumping in de transportsector.

In het kader van deze controle nam de BBI onder meer alle mails op de computer van de afgevaardigd bestuurder in beslag.

Deze mails betreffen onder meer een hele resem mails tussen de afgevaardigd bestuurder en de advocaat in kwestie. Deze mails betreffen enerzijds mails omtrent allerhande dossiers die de advocaat voor de firma behartigt en anderzijds mails met betrekking tot een audit inzake sociale dumping die hij bij de firma aan het uitvoeren was.

Daarnaast werden volgens de afgevaardigd bestuurder ook andere mails met briefwisseling van andere advocaten in beslag genomen.

De advocaat heeft, in zijn hoedanigheid van advocaat inzake het fiscale gedeelte van de controle, al geprotesteerd tegen deze gang van zaken.

De advocaat achtte het echter wijs ook de stafhouder onmiddellijk op de hoogte te brengen en vraagt of er een extra reactie, eventueel via de OVB of de Orde, zou moeten volgen."

1.

1.1.

Vooreerst wens ik op te merken dat de briefwisseling tussen een advocaat en een cliënt beschermd wordt door het beroepsgeheim van de advocaat.1 (J. STEVENS, Regels en gebruiken van de advocatuur te Antwerpen, Kluwer, antwerpen, 1997, 615, nr. 819; J. STEVENS, “De praktijk van het beroepsgeheim”, in E. BOYDENS (ed.), Handboek voor de advocaat-stagiair 2013-2014 – deontologie, Kluwer, Mechelen, 2013, 243, nr. 140; Cass. 9 mei 2007, JT 2007, 526.)

Algemeen wordt aangenomen dat het beroepsgeheim van de advocaat noodzakelijk is voor de rechten van verdediging van de cliënt. Deze laatste moet er immers op kunnen vertrouwen dat de geheimen die hij meedeelt aan zijn raadsman, niet geopenbaard worden.

Het beroepsgeheim van de advocaat strekt zich onder meer uit tot de briefwisseling van de cliënt aan de advocaat, van de advocaat aan de cliënt of van de advocaat aan zijn confrater of aan zijn correspondent en dit ter verdediging van zijn cliënt in zoverre deze briefwisseling de vertrouwelijke mededelingen en de geheimen van zijn cliënt bevat. (K.I. Brussel 25 juni 2001, JT 2001, 735.)

In casu rijst de vraag of het begrip ‘briefwisseling’ in de strikte, enge betekenis van het woord dient opgevat te worden, dan wel of het tevens elektronische briefwisseling omvat.

Er is geen enkele reden om elektronische briefwisseling uit te sluiten van de bescherming van het beroepsgeheim van de advocaat. Het beroepsgeheim omvat immers alle geheimen die de advocaat verneemt van zijn cliënt of die hij vaststelt in uitvoering van zijn opdracht. De wijze waarop (mondeling, per brief, per e-mail,…) hij kennis krijgt van deze vertrouwelijke informatie is van geen belang. D. VAN GERVEN bevestigt dit en stelt dat het beroepsgeheim geldt voor alle briefwisseling tussen cliënt en zijn raadsman, met inbegrip van de communicatie via het internet (D. VAN GERVEN, “Het beroepsgeheim van de advocaat”, TPR 2013, 1453).

Verder wil ik u er nog op wijzen dat artikel 8 EVRM de ‘correspondence’ beschermt. De Belgische tekst vertaalt dit begrip door ‘briefwisseling’, hoewel ‘communicatie’ beter zou zijn. Uit de Europese rechtspraak blijkt immers dat alle vormen van communicatie onder de noemer ‘correspondentie’ vallen (VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y., Handboek EVRM, deel 2 artikelsgewijze commentaar, Antwerpen, Intersentia, 2004, 769; ERGEC, R. en SCHAUSS, A., “Examen de jurisprudence (1990 à 1994)”, R.C.J.B. 1995, 401, nr. 138.). De term ‘briefwisseling’ moet aldus in de meest ruime betekenis worden bekeken, zodat moeilijk kan ontkend worden dat dit tevens de elektronische briefwisseling omvat.

Het EHRM te Straatsburg heeft geoordeeld dat de bescherming van artikel 8 EVRM niet enkel betrekking heeft op strikt private correspondentie, maar ook in een aantal gevallen op professionele correspondentie, bijvoorbeeld van advocaten (FREYNE, T., “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T. Strafr. 2008, 167; EHRM 16 december 1992, Niemietz v. Duitsland, www.echr.coe.int/echr/, §32 met verwijzing naar de arresten Schönenberger en Durmaz v. Zwitserland van 10 juni 1988.).

Volgens het EHRM moet met betrekking tot de briefwisseling tussen de advocaat en de cliënt steeds aangenomen worden dat het om kwesties van vertrouwelijke en private aard gaat, die dan ook in principe een geprivilegieerd statuut moeten krijgen (VANDE LANOTTE, J. en HAECK, Y., o.c. 775; EHRM 25 maart 1992, Thomas Campbell v. United Kingdom, Publ. Hof, Serie A, Vol. 233, § 48.).

1.2.

Wat de problematiek van het ‘beslag’, het meenemen van de e-mails met briefwisseling door de fiscus, betreft.

Uit de rechtspraak en doctrine blijkt dat de door het beroepsgeheim gedekte briefwisseling van een advocaat niet in beslag kan worden genomen door een gerechtelijke overheid, waar zij zich ook bevindt (KI Brussel 25 juni 2001, JT 2001, 735; KENNES, L., “Le secret professionnel de l’avocat”, J.T. 2007, 527, noot onder Cass. 9 mei 2007.). Hoewel deze rechtspraak betrekking heeft op het strafrecht, is ze mijns inziens evengoed van toepassing in fiscale zaken. Het gebeurt dan ook dat de onderzoekrechter en de politie briefwisseling tussen de advocaat en zijn cliënt ter beschikking stellen van de stafhouder of de advocaat wanneer deze brieven / mails / faxen worden teruggevonden bij huiszoekingen verricht bij derden en / of cliënten.

Verder moet het beroepsgeheim door iedereen eerbiedigd worden: de rechter, het openbaar ministerie en de andere partijen in het geding (D. VAN GERVEN, l.c., 1458; Brussel 26 januari 2011, JLMB 2011, 428, noot P. HENRY, JT 2011, 541, noot N. COLETTE-BASECQZ; Corr. Brussel 20 februari 1998, JT 1998, 361, noot P. LAMBERT.). Ook de Administratie dient dit uiteraard te respecteren.

Artikel 458 Sw., dat enkel verplichtingen oplegt aan de advocaat, vormt niet de rechtsbasis voor de verplichting opgelegd aan derden om het beroepsgeheim te eerbiedigen. De rechtsbasis dient gezocht te worden in de vaststelling dat het beroepsgeheim van de advocaat veel ruimer is dan het strafrechtelijk gesanctioneerd beroepsgeheim van artikel 458 Sw. Het beroepsgeheim van de advocaat maakt immers een essentiële waarborg uit van de verdediging van de cliënt en van de goede werking van het gerecht. Door de verwevenheid van de door dit geheim nagestreefde private en algemene belangen is het niet ter beschikking, niet van de advocaat, niet van de cliënt, niet van een derde. Dit niet-ter-beschikking-zijn maakt integrerend deel uit van het beroepsgeheim van de advocaat. (STEVENS, J. “De praktijk van het beroepsgeheim” in E. BOYDENS (ed.), Handboek voor de advocaat-stagiair 2012-2013. Deontologie, Brussel, Orde van Vlaamse Balies, 2012, 215.)

Ik meen dan ook te kunnen besluiten dat de stukken die de BBI heeft meegenomen beschermd zijn door het beroepsgeheim van de advocaat, ook al bevinden ze zich in de lokalen van de cliënt. De fiscus dient zich zeer zeker te houden aan het beroepsgeheim van de advocaat en kan aldus niet de briefwisseling tussen de cliënt en de advocaat meenemen. Indien de stafhouder of desgevallend de onderzoeksrechter vaststelt dat de advocaat helpt bij het begaan van een misdrijf door de cliënt, is er geen sprake van beroepsgeheim.

2.

2.1.

De vraag rijst of, wanneer de fiscale administratie toch vertrouwelijke briefwisseling meeneemt tijdens een fiscale huiszoeking, zij verplicht is om zelf onmiddellijk alle vertrouwelijke briefwisseling in een verzegelde omslag te plaatsen en terug aan de cliënt of zijn raadsman te bezorgen.

In dat verband verwijs ik naar het Akzo Nobel-arrest van 17 september 2007 (Ger. EG T-125/03 en T-253/03 17 september 2007, Akzo Nobel Chemicals en Akcros Chemicals v. Commissie, http://curia.europa.eu.). Het Gerecht heeft procedurevoorschriften bepaald voor de behandeling van documenten die mogelijk beschermd zijn door het beroepsgeheim: de zogenaamde “procedure van de verzegelde envelop”. De onderneming, voorwerp van het onderzoek door EU-ambtenaren, dient zonder de concrete inhoud van de documenten te onthullen, die gegevens te verstrekken die kunnen dienen tot het bewijs dat de documenten vallen onder het beroepsgeheim. Als de ambtenaren niet akkoord gaan, dan mogen zij zelfs geen beknopt onderzoek uitvoeren naar de inhoud van de beweerdelijk vertrouwelijke documenten, maar moeten ze die in een verzegelde envelop bewaren. Ze mogen van de inhoud geen kennis nemen voordat zij daaromtrent een beschikking hebben gemaakt, waartegen de onderneming eerst beroep kan instellen. (J. STEVENS, o.c., 195-196)

Hoewel dit arrest betrekking heeft op het Europees mededingingsrecht, zijn er geen beletselen waarom dergelijke waarborgen niet in België zouden moeten worden verleend in andere procedures (zoals fiscale) om het beroepsgeheim waarop de rechtsonderhorigen recht hebben, effectief te beschermen. Wie kennis heeft genomen van gegevens die mogelijk onder het beroepsgeheim vallen, kan het geschonden geheim niet uit zijn geheugen wissen (J. STEVENS, o.c., 196). Het verderzetten van het onderzoek – zonder de briefwisseling over te leggen aan de stafhouder – kan de waarde / geldigheid van het onderzoek in het gedrang brengen.

Ik besluit dan ook dat de fiscus zelf gehouden is om mogelijks vertrouwelijke stukken (ongelezen) in een verzegelde envelop te steken en in afwachting van het verdere onderzoek aan de stafhouder te overhandigen, veeleer dan aan de cliënt of de advocaat.

2.2.

Verder rijst de vraag of, wanneer de (fiscale) administratie toch vertrouwelijke briefwisseling (e-mails) meeneemt tijdens een fiscale huiszoeking, zij verplicht is om alle vertrouwelijke e-mails onherroepelijk te verwijderen uit het gewone en elektronische administratief dossier.

Gelet op het bovenstaande, dient mijns inziens de fiscus de afgeprinte vertrouwelijk e-mails tevens in een verzegelde envelop te steken en over te maken aan de stafhouder en/of dienen de stukken/brieven door de stafhouder of zijn vertegenwoordiger te worden onderzocht. Deze zal elke brief (tevens de aangehechte stukken) van een advocaat aan de cliënt en vice versa uit het administratief dossier moeten halen. Wat de elektronische bestanden betreft, meen ik dat ook deze moeten worden gezuiverd (mogelijks zullen de stukken onleesbaar moeten worden gemaakt). De eventuele vertrouwelijke bestanden moeten wel onherroepelijk verwijderd worden uit de elektronische drager die in het bezit blijft van de Administratie en dit in aanwezigheid van de stafhouder of zijn vertegenwoordiger.

3.

Tot slot lijkt het mij aangewezen dat de betrokken advocaat zijn confraters informeert dat ook hun vertrouwelijke briefwisseling in beslag werd genomen door de BBI in het kader van een fiscaal onderzoek lastens zijn cliënt.

Volledigheidshalve verwijs ik naar de artikelen 315 e.v. WIB92 en meer bepaald naar artikel 334 WIB92. Artikel 315 WIB92 luidt als volgt:

“Eenieder die onderhevig is aan de personenbelasting, de vennootschapsbelasting, de rechtspersonenbelasting of de belasting van niet-inwoners is verplicht de administratie, op haar verzoek, zonder verplaatsing, met het oog op het nazien ervan, alle boeken en bescheiden voor te leggen die noodzakelijk zijn om het bedrag van zijn belastbare inkomsten te bepalen.

De verplichting tot voorlegging:

1° omvat, voor rijksinwoners, de boeken en bescheiden betreffende de in artikel 307, § 1, tweede lid en derde lid, vermelde rekeningen en levensverzekeringsovereenkomsten;

2° strekt zicht uit, voor vennootschappen, tot de registers van de aandelen en obligaties op naam, alsmede tot de presentielijsten van de algemene vergaderingen.

Behoudens wanneer zij door het gerecht in beslag genomen zijn, of behoudens afwijking toegestaan door de administratie, moeten de boeken en bescheiden aan de hand waarvan het bedrag van de belastbare inkomsten kan worden vastgesteld, ter beschikking van de administratie worden bewaard in het kantoor, agentschap, bijhuis of elk ander beroeps- of privélokaal van de belastingplichtige waar die boeken en bescheiden werden gehouden, opgesteld of toegezonden, tot het verstrijken van het zevende jaar of boekjaar volgend op het belastbaar tijdperk.”

Artikel 334 WIB92 bepaalt:

“Wanneer een krachtens de artikelen 315, eerste en tweede lid, 315bis, eerste tot derde lid, 316 en 322 tot 324 aangezochte persoon het beroepsgeheim doet gelden, verzoekt de administratie om tussenkomst van de territoriaal bevoegde tuchtoverheid opdat deze zou oordelen of, en gebeurlijk in welke mate, de vraag om inlichtingen of de overlegging van boeken en bescheiden verzoenbaar is met het eerbiedigen van het beroepsgeheim.”

Alleszins zal de advocaat in de loop van de verdere procedure de verwijdering van alle vertrouwelijke briefwisseling moeten vragen. Indien het onderzoek (gedeeltelijk) gesteund is op gegevens die vervat zijn in vertrouwelijke briefwisseling, kan dit de geldigheid of een deel ervan aantasten.

Edward Janssens

Bestuurder departement deontologie