Deontologie-advies Advies 722

Mr. X weigert om de verschuldigde premie te betalen voor de collectieve polis BA-verzekering voor de mandaten van de ondernemingsrechtbank, afgesloten door de Orde van Vlaamse balies, waartoe de balie van West-Vlaanderen op 1 januari 2020 is toegetreden. Hij stelt dat de OVB en de lokale orde(s) curatoren niet kunnen verplichten zich aan te sluiten bij een dergelijke polis, te meer nu hij zelf reeds een dergelijke verzekering heeft afgesloten bij AXA.  

Zijn raadsman meent dat een curator niet tezelfdertijd kan optreden in zijn hoedanigheid van advocaat, omdat hij handelt buiten zijn kerntaken als advocaat. Een curator kan immers niet voldoen aan het beroepsgeheim en aan de partijdigheidsplicht die voor de advocaat kenmerkend zijn. Dat ontslaat de curator evenwel niet van zijn plicht tot eerbiediging van de ethische beginselen van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid. Nu het mandaat van de curator geen kerntaak van de advocaat is, zo gaat het betoog verder, kan het toezicht van de ordinale overheid van de balie op de uitoefening van dit mandaat enkel slaan op de naleving van die ethische beginselen. Daaruit zou voortvloeien dat noch de OVB, noch de lokale ordes, noch de stafhouder bedrijfsmatige voorwaarden, zoals een verplichte aansluiting bij een collectieve polis, mogen opleggen in verband met de uitoefening van dat mandaat. Anders zou dat een schending impliceren van de redelijkheidstoets die het Hof van Cassatie vooropstelt (Cass. 18 september 2020, C.18.0353.N).  

In ondergeschikte orde meent hij dat de beleidsbeslissing om toe te treden tot de collectieve polis een besluit van een ondernemingsvereniging uitmaakt die proportioneel moet zijn met de doelstellingen van algemeen belang. Het zou echter onredelijk zijn om reeds verzekerde advocaat-curatoren te verplichten premies te betalen voor een nieuwe verzekering. 

Ik verleen u het volgende advies. 

Het klopt dat een curator wegens de aard van zijn activiteiten niet gehouden is tot het beroepsgeheim van de advocaat en diens partijdigheidsplicht. Dat maakt dat een curator inderdaad niet tegelijkertijd in de hoedanigheid van advocaat kan optreden. Hij vervult dan immers niet de kerntaken van de advocaat zoals bedoeld in artikel 11, lid 1 van de Codex deontologie voor advocaten, i.e. het vertegenwoordigen, bijstaan of verdedigen in rechte van de cliënt en het verlenen van juridisch advies.

Dat betekent echter niet dat de curator alleen zou gehouden zijn tot eerbiediging van de beginselen van waardigheid, rechtschapenheid en kiesheid. Integendeel, artikel 162 van de Codex stelt immers dat de advocaat belast met een gerechtelijk mandaat onderworpen blijft aan de deontologie van de advocaat, tenzij de deontologische regel onverenigbaar is met dat mandaat. De gewone deontologische regels blijven dus steeds het gemene recht voor de gerechtsmandatarissen en het is slechts bij bewezen incompatibiliteit met de regels van hun gerechtelijk mandaat dat daarvan afgeweken kan worden (J. J. DE SMET, Handboek faillissementsrecht en insolventierecht, Gent: Skribis, 2020, 414, nr. 132.21). Die regels zijn uiteraard niet beperkt tot die beginselen.

Het feit dat curatoren onderworpen blijven aan de deontologie van de advocaat was in de jaren ’90 ook een reden voor de wetgever om alleen advocaten als curator aan te stellen. Overigens was de wetgever geen voorstander van een nieuw beroepsinstituut dat een eigen deontologie zou moeten ontwikkelen. De ordes en de ondernemingsrechtbank blijven dus “de hoeders van de deontologische en professionele rechten en plichten van de [curator].” (J. J. DE SMET, Handboek faillissementsrecht en insolventierecht, 348-349, nr. 122.3.).

Het feit dat een curator geen kerntaken van de advocaat vervult en dus niet optreedt in de hoedanigheid van advocaat, belet tevens niet dat de lokale Ordes of de gemeenschapsordes reglementerend optreden of beleidsbeslissingen nemen in verband met de beroepsactiviteit die een advocaat als curator uitoefent.

In dit verband wijs ik op de rechtspraak van het Hof van Cassatie en het Hof van Beroep van Gent over de advocaat-syndicus. Ook de advocaat-syndicus kan nooit in beide hoedanigheden tegelijk optreden.

In zijn arrest van 24 maart 2005 (C.04.0383.F) stelt het Hof van Cassatie het volgende:

“Overwegende dat boek III van het tweede deel van het Gerechtelijk Wetboek het beroep van advocaat beschermt en de uitoefeningsvoorwaarden van dat beroep vaststelt;

Overwegende dat artikel 437, eerste lid, 4°, van dat wetboek bepaalt dat het beroep van advocaat onverenigbaar is met alle bezoldigde betrekkingen of werkzaamheden, openbare of particuliere, tenzij ze noch de onafhankelijkheid van de advocaat, noch de waardigheid van de balie in gevaar brengen;

Overwegende dat de Orde des Barreaux francophones et germanophone, luidens artikel 495, eerste lid, van dat wetboek, voor de balies die er deel van uitmaken, de taak heeft te waken over de eer, de rechten en de gemeenschappelijke beroepsbelangen van hun leden;

Dat zij, krachtens artikel 496, met betrekking tot de in vorig artikel bepaalde bevoegdheden passende reglementen mag vaststellen;

Overwegende dat de Orde des Barreaux francophones et germanophone, die hoort te beoordelen of en in hoeverre die activiteit verenigbaar was met het beroep van advocaat, door de advocaten toe te staan het syndicusschap van onroerende goederen in mede-eigendom uit te oefenen, alleen maar haar opdracht heeft uitgeoefend om te waken over de beroepsbelangen van de leden van die balies;”

Kortom, het Hof leidt uit een samenlezing van artikelen 437, eerste lid, 4°, 495 en 496 Ger.W. af dat de gemeenschapsordes, vanuit hun opdracht om te waken over de eer, de rechten en gemeenschappelijke beroepsbelangen van hun leden, reglementerend of beleidsmatig mogen optreden met betrekking tot de toegelaten bijkomende activiteiten van de advocaat om ervoor te zorgen dat die activiteiten noch zijn onafhankelijkheid, noch de waardigheid van de balie in gevaar brengen.

Het Hof van Beroep van Gent bevestigde later in zijn arrest van 28 maart 2007 dat ook de lokale Ordes daartoe bevoegd zijn, weliswaar zolang de gemeenschapsordes zelf nog niet zouden zijn opgetreden. Het overwoog daarbij uitdrukkelijk dat het feit dat het optreden als syndicus geen kerntaak is van de advocaat, irrelevant is.

Volgens sommigen zou deze rechtspraak op de helling gezet zijn door het arrest van het Hof van Justitie van 5 december 2019, maar dit arrest handelt enkel over de vraag of de verplichting tot de betaling van beroepsbijdragen een verbintenis uit overeenkomst is, wat beslissend is om de bevoegde rechter te bepalen onder verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.

Om te waarborgen dat de beroepsactiviteit van een curator geen weerslag heeft op zijn werkzaamheden in de hoedanigheid van advocaat en op de waardigheid van de balie, is de OVB wel degelijk bevoegd om een collectieve polis BA-verzekering voor de mandaten van de ondernemingsrechtbank af te sluiten waarvoor de advocaat-curator verplicht premies moet betalen zodra zijn balie tot de polis is toegetreden. Dit wordt ook bevestigd in het arrest van het Hof van Cassatie van 24 juni 2004 (D.02.0022.N) dat stelt dat de handhaving van een zekere solidariteit tussen advocaten en de verplichte aansluiting bij groeps-polissen beschouwd kunnen worden als opdrachten die de wetgever aan de ordes heeft toevertrouwd. Wat de OVB betreft, zijn die beleidsbeslissingen gebaseerd op artikelen 437, eerste lid, 4°, 495 en 496 Ger.W., en wat de balies betreft, op artikelen 443, eerste lid en 455 Ger.W.

Deze beleidsbeslissingen vormen verder geen besluiten van een ondernemingsvereniging die van aard zijn om de mededinging op de Belgische betrokken markt of op een wezenlijk deel daarvan merkbaar te verhinderen, te beperken of te vervalsen:

• Zo worden al onze collectieve polissen steeds door de verzekeringsmakelaar onderworpen aan een ruime marktbevraging teneinde de concurrentieregels te respecteren en zijn ze steeds kortopend (maximum 3 jaar).

• In de collectieve polis is ook een insolventieverzekering begrepen die advocaat-curatoren niet individueel kunnen afsluiten. Dit is weliswaar geen wettelijke verplichting, maar ongetwijfeld een meerwaarde.

• Een uniforme collectieve polis is aangewezen omdat de ondernemingsrechtbanken zo weten dat en voor welke waarborgen iedere advocaat-curator exact verzekerd is.