Deontologie-advies Advies on­ver­e­nig­baar­he­den nr. 7

De echtgenoot van een advocaat is oprichter en bestuurder van een besloten vennootschap dat een restaurant uitbaat.  

De advocaat heeft de opening van dit restaurant bij mail aangekondigd bij haar stafhouder, aan wie ze vraagt welke mogelijkheden er zijn om als advocaat en echtgenote mee te helpen in de zaak van haar man. Zij vraagt ook of ze aandeelhouder mag worden en begrijpt dat het niet de bedoeling is dat ze zaakvoerder (lees: bestuurder) wordt. Ze motiveert dit verzoek met de melding dat ze als echtgenote de beste businesspartner is van haar man. Ze zou enkel in het weekend hulp bieden (noot: het restaurant is enkel in het weekend open) en dit tijdens de opstartfase. Naarmate er meer opbrengsten in de vennootschap komen zou er immers ook personeel worden aangeworven. 

Per brief antwoordt de stafhouder dat het hulp bieden als businesspartner niet kan worden toegelaten, want strijdig met art. 437 Ger.W. (onverenigbaarheid met het drijven van handel of nijverheid), maar dat de advocaat wel aandelen in de vennootschap mag verwerven. 

De advocaat heeft hierop kennelijk niet meer geantwoord en al evenmin een willig beroep ingesteld bij de stafhouder om deze beslissing te doen herzien. 

De opening ging gepaard met redelijk wat persbelangstelling. De online recensies zijn eveneens positief, met complimenten voor de gastvrouw. 

Nadat de stafhouder hiervan kennis heeft genomen, heeft ze een tuchtonderzoek geopend, waarvan de advocaat bij brief in kennis wordt gesteld. Stafhouder X wordt als onderzoeker aangesteld, die de advocaat uitnodigt voor verhoor. 

De advocaat wordt tijdens de verhoring bijgestaan door haar raadsman (en vader). Naar aanleiding van dit verhoor voegt de advocaat ook een nota.De raad van de Orde van de betrokken balie heeft beslist om, vooraleer recht te doen, voorafgaande adviezen te vragen aan de voorzitter van de commissie deontologie van de OVB in toepassing van art. 11quinquies CDA. De gevraagde adviezen moeten een antwoord bieden op twee vragen: 

1. Is de activiteit de advocaat, namelijk gastvrouw in het restaurant van haar echtgenoot overeenstemming met art. 437,3° Ger.W., rekening houdend met de in de sententie aangehaalde feiten? 

2. Kan de raad van de Orde, zetelend zoals in tucht, beperkingen opleggen overeenkomstig art. 11ter CDA aan de activiteit zoals ze nu door de advocaat in het restaurant wordt uitgevoerd, bijvoorbeeld het opleggen van een tijdsbeperking of voorwaarde? 

Gelet op art. 11quinquies CDA werd aan de raadsman van de advocaat gevraagd om zijn opmerkingen schriftelijk te bezorgen, waarna per brief de nodige opmerkingen werden meegedeeld, om te gelden naast de argumenten die in de besluiten reeds ontwikkeld werden. 

Ik verleen u volgend advies. 

1.

Op de eerste vraag die door de raad van de Orde van de betrokken balie wordt gesteld, met name of de activiteit van de advocaat als gastvrouw in het restaurant van haar echtgenoot in overeenstemming is met art. 437,3° Ger.W. moet worden geantwoord dat deze activiteit onverenigbaar is met voormeld artikel.

Overeenkomstig art. 437,3° Ger.W. is het beroep van advocaat onverenigbaar met het drijven van handel of nijverheid.

Het Hof van Cassatie heeft deze onverenigbaarheid reeds eerder als volgt beoordeeld (Cass. 14 januari 1993, Arr.Cass. 1993, 43):

“Overwegende dat de in artikel 437,3° Ger.W. bedoelde onverenigbaarheid niet alleen betrekking heeft op de handel in de enge zin, maar op alle soortgelijke werkzaamheden die uitlopen op een geestesgesteldheid die niet strookt met de geestesgesteldheid die de beroepsethiek van de advocaat moet beheersen.”

Deze onverenigbaarheid ten behoeve van de onafhankelijkheid van de advocaat ten overstaan van zowel de overheid als van particuliere belangen, is absoluut en van openbare orde.

Wanneer de advocaat een eenmalige daad van koophandel verricht, getuigt dit niet van een algemene geestesgesteldheid die strijdig is met zijn beroepsethiek (Cass. 27 oktober 2005, R.W. 2005-06, 1221 met noot S. Voet).

Dit betekent evenwel dat zodra bepaalde handelingen moeten worden gekwalificeerd als meer dan eenmalig, zij wel strijdig zijn met art. 437,3° Ger.W. .

2.

De tweede vraag is of de raad van de Orde beperkingen kan opleggen op grond van art. 11ter CDA, bijvoorbeeld door een tijdsbeperking of voorwaarden op te leggen.

Voor zover het een occasionele bijstand zou betreffen tijdens de opstartfase, zou de nevenactiviteit gebeurlijk nog kunnen aanvaard worden en niet leiden tot een onverenigbaarheid in de zin van art. 437,3° Ger.W. (De eenmalige daad van koophandel getuigt niet van een algemene geestesgesteldheid die strijdig is met zijn beroepsethiek, zie Cass. 27 oktober 2005, R.W. 2005-06, 1221 met noot S. Voet).

Het restaurant is evenwel reeds geopend, hetzij nagenoeg een half jaar geleden.

In alle redelijkheid kan thans niet meer worden gesproken over de opstartfase.

Nu het restaurant kleinschalig is met een open keuken, kan bovendien moeilijk worden ingezien welke andere voorwaarde of beperking nog zou kunnen opgelegd worden.

Louter meehelpen in de keuken, zonder rechtstreeks contact met het cliënteel van het restaurant, is in deze immers niet mogelijk.

Dat de voorwaarden die de raad van de Orde op basis van art. 11ter CDA zou kunnen opleggen zich zouden beperken tot het afzonderen van de andere activiteit in een afzonderlijke vennootschap, moet echter worden weerlegd.

Het artikel bepaalt immers zeer duidelijk “onder meer”.

De raad van de Orde heeft een soevereine feitelijke appreciatie over de voorwaarden die met betrekking tot een andere activiteit zouden kunnen opgelegd worden.

In deze wordt evenwel niet goed ingezien welke voorwaarden de vastgestelde onverenigbaarheid zouden doen opheffen.