DAC6 en het be­roeps­ge­heim van de advocaat

De DAC6-richtlijn (Richtlijn (EU) 2018/822 van de raad van 25.05.2018) kadert binnen een ruimere evolutie die belastingontwijking aan banden wil leggen. Ze roept een stelsel van fiscale transparantie in het leven, zodat de lidstaten mazen in hun fiscale regelgeving tijdig kunnen detecteren en dichten. Omdat dit gepaard gaat met een uitwisseling van informatie tussen de lidstaten, werd deze transparantieregeling door een zesde wijzigingsrichtlijn (DAC6) ingebed in de DAC-richtlijn (Directive on Administrative Cooperation), die dateert van 2011. Intussen hebben het federale niveau en alle gewesten de DAC6-richtlijn omgezet :

• Federaal 

Wet van 20 december 2019 tot omzetting van Richtlijn (EU) 2018/822 van de Raad van 25 mei 2018 tot wijziging van Richtlijn 2011/16/EU wat betreft verplichte automatische uitwisseling van inlichtingen op belastinggebied met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie, BS 30 december 2019;

• Vlaanderen 

• Wallonië 

• BHG

Ordonnantie van 29 oktober 2020 tot wijziging van de ordonnantie van 26 juli 2013 houdende omzetting van richtlijn 2011/16/EU van de Raad van 15 februari 2011 betreffende de administratieve samenwerking op het gebied van belastingen en tot intrekking van richtlijn 77/799/EEG en tot wijziging van de Brusselse Codex Fiscale Procedure, BS 6 november 2020.

Nee, de loutere melding van een grensoverschrijdende constructie die onder het toepassingsgebied van de DAC6-regelgeving valt, vormt op zich geen aanwijzing of bewijs dat de opgezette constructie een frauduleus karakter heeft, in strijd is met de geldende wettelijke bepalingen of een vorm van fiscaal misbruik is.

Het feit dat de fiscale administratie niet (onmiddellijk) reageert op een gerapporteerde grensoverschrijdende constructie betekent echter niet dat de administratie de geldigheid of de fiscale behandeling van die constructie aanvaardt.

Er moeten verschillende elementen aanwezig zijn.

Vooreerst moet er sprake zijn van een ‘constructie’. Maar net zoals de meeste begrippen van DAC6, is dit zeer ruim op te vatten. Elke vorm van advies, zelfs een e-mail, kan als een constructie kwalificeren.

Een constructie betekent ook een reeks constructies. Een constructie kan uit verscheidene stappen of onderdelen bestaan. Kunnen bijvoorbeeld beschouwd worden als een 'constructie' of deel uitmakend van een constructie:

• de herstructurering van een onderneming (fusie, opslorping, splitsing);
• de verhuizing van een vennootschap;
• de oprichting van een filiaal;
• het afsluiten van een contract;
• het afsluiten van een levensverzekeringscontract.

Worden bijvoorbeeld niet beschouwd als een constructie in de mate dat dit element geen deel uitmaakt van een groter geheel van stappen of onderdelen die in hun totaliteit kunnen beschouwd worden als een constructie:

• de eenvoudige passiviteit van de relevante belastingplichtige, van een deelnemer of van een intermediair;
• de op zichzelf staande toepassing van een nationaal belastingregime (bijv.: toepassing van de aftrek voor innovatie-inkomsten, van het regime van definitief belaste inkomsten, van de aftrek voor risicokapitaal, het bijzonder belastingstelsel voor bepaalde buitenlandse kaderleden);
• de dagelijkse bewegingen (zoals financiële transacties, commerciële verrichtingen, …) in het kader van een normale beroepsactiviteit tussen het hoofdhuis en de buitenlandse vaste inrichting van dit hoofdhuis, wanneer deze handelingen zuiver economisch zijn ingegeven maar niet fiscaal;
• de eenvoudige uitvoering van een transactie (bijv. een bankverrichting);
• het beheer door een bank van een zichtrekening;
• het afsluiten van een burgerlijke aansprakelijkheidsverzekering, een rechtsbijstandsverzekering, een brandverzekering, een autoverzekering, uitvaartverzekering, verzekering voor repatriëring, … wanneer het gaat om de gebruikelijke activiteit van de intermediair.

Daarnaast moet de constructie voldoen aan de volgende kenmerken:

• ze moet een grensoverschrijdend karakter hebben;
• ze moet één of meerdere wezenskenmerken omvatten; en
• ze moet voldoen aan het criterium van de main benefit test (MBT), tenminste als dat criterium van toepassing is. 

Om als grensoverschrijdende constructie beschouwd te worden, moet de constructie betrekking hebben op meer dan één lidstaat of een lidstaat en een derde land en ten minste één van de volgende voorwaarden vervullen:

1. niet alle deelnemers aan de constructie hebben hun fiscale woonplaats in hetzelfde rechtsgebied;
2. een of meer deelnemers aan de constructie heeft zijn fiscale woonplaats tegelijkertijd in meer dan één rechtsgebied;
3. een of meer deelnemers aan de constructie oefent een activiteit uit in een ander rechtsgebied via een in dat rechtsgebied gelegen vaste inrichting en de constructie behelst een deel of het geheel van de activiteit van die vaste inrichting;
4. een of meer van de deelnemers aan de constructie oefent een activiteit uit in een ander rechtsgebied zonder in dat rechtsgebied zijn fiscale woonplaats te hebben of zonder in dat rechtsgebied een vaste inrichting te creëren;
5. een dergelijke constructie heeft mogelijk gevolgen voor de automatische uitwisseling van inlichtingen of de vaststelling van het uiteindelijk belang.

Om te kunnen worden beschouwd als een grensoverschrijdende constructie moeten immers minstens twee deelnemers die een woonplaats of activiteiten hebben in verschillende jurisdicties een actieve rol spelen (dat wil zeggen zijzelf oefenen activiteiten uit) binnen de constructie.

Kan bijvoorbeeld beschouwd worden als grensoverschrijdend:

• de fusie tussen twee Belgische vennootschappen van een in het buitenland gevestigde moedervennootschap;
• de financieringsactiviteit van de groep wordt verplaatst van België naar een andere zustervennootschap in het buitenland;
• een Belgische vennootschap verleent groepsfinanciering aan een buitenlandse dochtervennootschap;
• Belgische inwoners richten een buitenlandse vennootschap op om een onroerend goed te verwerven in het buitenland;
• …

Maar het volstaat niet om een buitenlands element te hebben om ook ‘grensoverschrijdend’ te zijn. Worden bijvoorbeeld niet geacht grensoverschrijdend te zijn:

• de eenvoudige aanwezigheid van een buitenlandse aandeelhouder (natuurlijk of rechtspersoon) in een constructie maakt de Belgische constructie in principe niet grensoverschrijdend;
• de oprichting in het buitenland van een vennootschap door één of meerdere natuurlijke personen of rechtspersonen (Belgische inwoners) in zoverre het geen deel uitmaakt van een groter geheel van stappen of onderdelen die in hun totaliteit kunnen beschouwd worden als een grensoverschrijdende constructie;
• als alle deelnemers aan de constructie inwoners zijn van eenzelfde rechtsgebied en voor zover de andere hiervoor opgesomde voorwaarden niet zijn voldaan, maakt het feit dat een intermediair gevestigd is in een ander rechtsgebied de constructie niet grensoverschrijdend op voorwaarde dat die intermediair niet kan beschouwd worden als een deelnemer;
• als alle deelnemers aan de constructie (inclusief de relevante belastingplichtige) gevestigd zijn in een derde land (zonder vaste inrichting in een lidstaat van de EU), betreft dit geen grensoverschrijdende constructie;
• het aanhouden van een rekening door een Belg bij een Belgische vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap is geen grensoverschrijdende constructie gelet op het gebrek aan grensoverschrijdend karakter;
• de verkoop door een vennootschap die inwoner is van België van een Belgische deelneming aan een Belgische vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap is geen grensoverschrijdende constructie want alle deelnemers aan de constructie zijn gevestigd in België.

Het is echter niet omdat een constructie grensoverschrijdend is, dat die ook effectief zal moeten gemeld worden. Daarvoor moeten ook de andere criteria aanwezig zijn.

Zelfs als een constructie grensoverschrijdend is, zal ze pas te melden zijn indien er een ‘wezenskenmerk’ aanwezig is.

Een wezenskenmerk is een eigenschap of kenmerk van een grensoverschrijdende constructie die geldt als een indicatie van een mogelijk risico op belastingontwijking. Er hoeft dus geen belastingontwijking aanwezig te zijn, het volstaat dat er een indicatie aanwezig is.

Zij zijn onderverdeeld in 5 categorieën:

• de categorie A omvat de algemene wezenskenmerken die aan de 'main benefit test' zijn gekoppeld;
  
• de categorie B omvat de specifieke wezenskenmerken die aan de 'main benefit test' zijn gekoppeld;
• de categorie C omvat de specifieke wezenskenmerken in verband met grensoverschrijdende transacties;
• de categorie D omvat de specifieke wezenskenmerken in verband met automatische uitwisseling van inlichtingen en uiteindelijk belang;
• de categorie E omvat de specifieke wezenskenmerken in verband met verrekenprijzen.

De grensoverschrijdende constructies die voldoen aan wezenskenmerk A, B of C1, b), 1ste streepje, c) of d) moeten bovendien voldoen aan de main benefit test (MBT) (zie hierna) opdat ze meldingsplichtig zouden zijn. 

Hieronder vindt u die vijf categorieën in detail:

Wordt beschouwd als een algemeen wezenskenmerk van categorie A:

1. een constructie waarbij de relevante belastingplichtige of een deelnemer aan de constructie zich tot geheimhouding verbindt en op grond daarvan niet aan andere intermediairs of de belastingautoriteiten mag onthullen hoe de constructie een belastingvoordeel kan opleveren;
2. een constructie waarbij de intermediair aanspraak maakt op een vergoeding (of rente, betaling van financieringskosten en andere uitgaven) voor de constructie en die vergoeding wordt vastgelegd op basis van:
   • het bedrag van het belastingvoordeel dat de constructie oplevert; of
   • ​​​​​​​de vraag of de constructie daadwerkelijk een belastingvoordeel heeft opgeleverd. De intermediair moet daarbij de vergoeding gedeeltelijk of volledig terugbetalen wanneer het met de constructie beoogde belastingvoordeel niet gedeeltelijk of volledig werd verwezenlijkt;
3. een constructie waarbij gebruik wordt gemaakt van gestandaardiseerde documenten en/of een gestandaardiseerde structuur en die beschikbaar is voor meer dan één relevante belastingplichtige zonder dat er voor implementatie wezenlijke aanpassingen nodig zijn.

Wordt beschouwd als een specifiek wezenskenmerk van categorie B:

1. een constructie waarbij een deelnemer aan de constructie een reeks geplande stappen onderneemt die erin bestaan een verlieslijdende onderneming te verwerven, de hoofdactiviteit van die onderneming stop te zetten en de verliezen ervan te gebruiken om de door hem verschuldigde belastingen te verminderen, onder meer door overdracht van die verliezen naar een ander rechtsgebied of door een versneld gebruik van die verliezen;
2. een constructie die tot gevolg heeft dat inkomsten worden omgezet in vermogen, schenkingen of andere inkomstencategorieën die lager worden belast of van belasting worden vrijgesteld;
3. een constructie die circulaire transacties omvat met als resultaat dat middelen worden rondgepompt (″round-tripping″), meer bepaald met behulp van tussengeschoven entiteiten zonder ander primair handelsdoel of van transacties die elkaar compenseren of tenietdoen of andere soortgelijke kenmerken hebben.

Wordt beschouwd als een specifiek wezenskenmerk van categorie C:

1. een constructie met aftrekbare grensoverschrijdende betalingen tussen twee of meer verbonden ondernemingen waarbij ten minste een van de volgende voorwaarden is vervuld:
   • ​​​​​​​de ontvanger is in geen van de fiscale rechtsgebieden fiscaal inwoner;
   • ​​​​​​​de ontvanger is fiscaal inwoner in een rechtsgebied, maar dat rechtsgebied:​​​​​​​
     • heft geen vennootschapsbelasting, of heft vennootschapsbelasting tegen een nultarief of bijna-nultarief; of
     • ​​​​​​​is opgenomen in een lijst van rechtsgebieden van derde landen die door de lidstaten gezamenlijk of in het kader van de OESO als niet-coöperatief zijn beoordeeld;
   • de betaling geniet een volledige belastingvrijstelling in het rechtsgebied waar de ontvanger fiscaal inwoner is;​​​​​​​​​​​​​​
   • ​​​​​​​de betaling geniet een fiscaal gunstregime in het rechtsgebied waar de ontvanger fiscaal inwoner is;
2. in meer dan één rechtsgebied wordt aanspraak gemaakt op aftrekken voor dezelfde afschrijving;
3. in meer dan één rechtsgebied wordt aanspraak gemaakt op voorkoming van dubbele belasting voor hetzelfde inkomens- of vermogensbestanddeel;
4. een constructie met overdrachten van activa waarbij er een wezenlijk verschil bestaat tussen het bedrag dat in de betrokken rechtsgebieden wordt aangemerkt als de voor die activa te betalen vergoeding.

Wordt beschouwd als een specifiek wezenskenmerk van categorie D:

1. een constructie die kan leiden tot het ondermijnen van de rapportageverplichting uit hoofde van de wetgeving ter omzetting van Uniewetgeving of evenwaardige overeenkomsten inzake de automatische uitwisseling van inlichtingen over financiële rekeningen, waaronder overeenkomsten met derde landen, of die profiteert van het gebrek aan die wetgeving of overeenkomsten. Dergelijke constructies omvatten ten minste het volgende:
   • ​​​​​​​het gebruik van een rekening, product of belegging die geen financiële rekening is of niet als zodanig te boek staat, maar die over eigenschappen beschikt die in wezen vergelijkbaar zijn met die van een financiële rekening;
   • ​​​​​​​de overdracht van financiële rekeningen of activa aan, of het gebruik van rechtsgebieden die niet gebonden zijn aan de automatische uitwisseling van inlichtingen over financiële rekeningen met de staat van verblijf van de relevante belastingplichtige;
   • ​​​​​​​de herkwalificatie van inkomsten en vermogen in producten of betalingen die niet onder de automatische uitwisseling van inlichtingen vallen;
   • ​​​​​​​de overdracht of omzetting van een financiële instelling of een financiële rekening of de activa daarvan in een financiële instelling of een financiële rekening of activa die niet onder de rapportage in het kader van de automatische uitwisseling van inlichtingen vallen;
   • ​​​​​​​het gebruik van rechtspersonen, juridische constructies of structuren die de rapportage over één of meer rekeninghouders of uiteindelijk begunstigden in het kader van de automatische uitwisseling van inlichtingen over financiële rekeningen stopzetten of daartoe strekken;
   • ​​​​​​​constructies die due-diligenceprocedures die door financiële instellingen worden gebruikt om te voldoen aan hun verplichtingen tot het rapporteren van inlichtingen over financiële rekeningen, ondermijnen of zwakke punten ervan benutten, onder meer via het gebruik van rechtsgebieden met ontoereikende of zwakke regelingen voor de handhaving van antiwitwaswetgeving of met zwakke transparantievereisten voor rechtspersonen of juridische constructies;
2. een constructie waarbij de juridische of feitelijke eigendom niet-transparant is door het gebruik van personen, juridische constructies of structuren:
   • ​​​​​​​​​​​​​​​​​​​​​die geen wezenlijke economische, door voldoende personeel, uitrusting, activa en gebouwen ondersteunde activiteit uitoefenen; en
   • ​​​​​​​die zijn opgericht in, worden beheerd in, inwoner zijn van, onder zeggenschap staan in, of gevestigd zijn in een ander rechtsgebied dan het rechtsgebied van verblijf van een of meer van de uiteindelijk begunstigden van de activa die door die personen, juridische constructies of structuren worden aangehouden; en
   • ​​​​​​​indien de uiteindelijk begunstigden van die personen, juridische constructies of structuren, zoals bedoeld in artikel 4, 27°, van de wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik niet-identificeerbaar zijn gemaakt.

Wordt beschouwd als een specifiek wezenskenmerk van categorie E:

1. een constructie met gebruik van unilaterale veiligehavenregels:
2. een constructie met overdracht van moeilijk te waarderen immateriële activa. De term ″moeilijk te waarderen immateriële activa″ omvat immateriële activa of rechten op immateriële activa waarvoor, op het tijdstip van de overdracht ervan tussen verbonden ondernemingen:​​​​
   • ​​​​​​​​​​​​​​geen betrouwbare vergelijkbare activa bestaan; en
   • ​​​​​​​​​​​​​​de prognoses van de toekomstige kasstromen of inkomsten die naar verwachting uit de overgedragen activa voortvloeien, of de aannames die worden gebruikt voor het waarderen van de immateriële activa, bijzonder onzeker zijn, waardoor het moeilijk is te voorspellen hoe succesvol de immateriële activa op het moment van de overdracht uiteindelijk zullen zijn;
3. een constructie met een grensoverschrijdende overdracht binnen de groep van functies, en/of risico’s en/of activa, indien de geraamde jaarlijkse winst vóór interest en belastingen (ebit) van de overdrager of overdragers, tijdens de periode van drie jaar na de overdracht, minder dan 50 % bedraagt van de geraamde jaarlijkse ebit van die overdrager of overdragers indien de overdracht niet had plaatsgevonden.

De voorwaarden vermeld in de wezenskenmerken moeten vervuld zijn op het ogenblik dat de grensoverschrijdende constructie beschikbaar wordt gesteld voor implementatie, gereed is voor implementatie of op het ogenblik waarop de eerste stap in de implementatie van de constructie werd gerealiseerd ('triggermomenten').

Als één van de bedoelde wezenskenmerken wordt toegevoegd tussen één van voormelde fases aan een grensoverschrijdende constructie die er tot dan toe geen bevatte (of als het wezenskenmerk in het begin niet voldeed aan de 'main benefit test' en dit criterium vervolgens wel aanwezig is), dan zal de constructie moeten gemeld worden vanaf het moment dat één van de beschreven triggermomenten zich voordoet.

Als door een intermediair of door de relevante belastingplichtige belangrijke wijzigingen worden aangebracht aan een reeds geïmplementeerde grensoverschrijdende constructie die voordien geen wezenskenmerken bevatte (of die niet voldeed aan de 'main benefit test') en die om die reden niet moest gemeld worden, maar die na die wijzigingen ten minste één van de bedoelde wezenskenmerken bevat (of voldoet aan de 'main benefit test'), dan zal die constructie moeten gemeld worden, want op dat moment gaat het om een meldingsplichtige constructie.

Aan deze main benefit test is voldaan als kan worden aangetoond dat gelet op alle relevante feiten en omstandigheden het belangrijkste voordeel of één van de belangrijkste voordelen die van een constructie redelijkerwijs kan worden verwacht, het verkrijgen van een belastingvoordeel is.

Die bijkomende voorwaarde geldt enkel voor de constructies die voldoen aan wezenskenmerk A, B of C1, b), 1ste streepje, c) of d).

Om na te gaan of er een belastingvoordeel is, moet de door de belastingplichtige verschuldigde belasting rekening houdend met de constructie worden vergeleken met het bedrag dat dezelfde belastingplichtige in identieke omstandigheden verschuldigd zou zijn in afwezigheid van de betrokken constructie.

Om het bestaan van een belastingvoordeel te beoordelen, is het met name nuttig te onderzoeken of een of meerdere van de volgende situaties zich voordoen (niet exhaustieve lijst):

• Een bedrag dat niet in de belastinggrondslag is opgenomen.
• De belastingplichtige die geniet van een aftrek.
• Er is een verlies geleden voor belastingdoeleinden.
• Er is geen bronheffing verschuldigd.
• Het uitstel van belastingheffing of van betaling van belasting.
• De snellere terugbetaling van belasting.
• …

Om aan de main benefit test te voldoen, moet het belastingvoordeel het belangrijkste of één van de belangrijkste voordelen van de constructie zijn. Een specifiek voordeel van de constructie moet beschouwd worden als wezenlijk indien elk ander voordeel dat wordt of zou kunnen toegeschreven worden aan een deel of het geheel van de constructie te verwaarlozen lijkt in het licht van alle omstandigheden van het geval.

Als het belangrijkste voordeel van de constructie economisch en/of commercieel van aard blijkt te zijn en de fiscale gevolgen slechts bijkomstig zijn, wordt niet voldaan aan de main benefit test. Aan de main benefit test is ook niet automatisch voldaan door het enkele feit dat dubbele belastingheffing wordt voorkomen.

De intermediairs of de relevante belastingplichtigen van grensoverschrijdende constructies die onder ten minste één van de in de wet opgenomen wezenskenmerken vallen en die aan de 'main benefit test' voldoen, wanneer dit criterium van toepassing is, hebbende de verplichting om deze binnen een bepaalde termijn te melden aan de Belgische fiscale administratie.

De nieuwe artikelen leggen de meldingsplicht in principe vooral op aan de adviseurs. Die verplichting kan evenwel ook rechtstreeks of onrechtstreeks verschuiven naar de belastingplichtige zelf. Minstens zal de belastingplichtige daar in vele gevallen bij betrokken zijn of minstens over geïnformeerd worden.

Het begrip intermediair:

• wordt zeer ruim gedefinieerd en omvat elke persoon, professioneel of niet;
• betekent niet dat de intermediair een rechtspersoonlijkheid bezit;
• betekent niet dat hij vergoed wordt;
• veronderstelt niet dat hij tot een bepaalde beroepscategorie behoort.

Er zijn 2 categorieën intermediairs:

• 1^ste categorie: Elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie bedenkt, aanbiedt, opzet, beschikbaar maakt voor implementatie of de implementatie ervan beheert (= promotor).
• 2^de categorie: Iedere persoon die weet of redelijkerwijs kon weten dat hij, rechtstreeks of via andere personen, heeft toegezegd hulp, bijstand of advies te verstrekken met betrekking tot het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie (= service provider, hierna 'dienstverlener').

Deze tweede categorie is dan ook zeer ruim. Elke advocaat (ook deze die niet fiscaal onderlegd is) kan mogelijks beschouwd worden als dienstverlener in voormelde zin.

Om een intermediair te zijn, vereist de omzettingsregelgeving dat deze persoon een link heeft met Europa en dus ten minste een van de volgende voorwaarden vervult:

1. fiscaal inwoner van een lidstaat zijn;
2. beschikken over een vaste inrichting in een lidstaat via welke de diensten in verband met de constructie worden verleend;
3. opgericht zijn in of onder de toepassing van de wetten vallen van een lidstaat; of
4. ingeschreven zijn bij een beroepsorganisatie in verband met de verstrekking van juridische, fiscale of adviesdiensten in een lidstaat.

U bent ook intermediair als u een persoon bent die, gelet op de betrokken feiten en omstandigheden en op basis van de beschikbare informatie en de deskundigheid die en het begrip dat nodig is om die diensten te verstrekken, weet of redelijkerwijs kon weten dat hij rechtstreeks of via andere personen, heeft toegezegd hulp, bijstand of advies te verstrekken met betrekking tot het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie. U hebt het recht bewijs te leveren van het feit dat u niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat u bij een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie betrokken was. Daartoe kan u alle relevante feiten en omstandigheden, beschikbare informatie en uw relevante deskundigheid en begrip ervan vermelden.

De intermediair heeft geen actieve zoekplicht en dit onafhankelijk tot welke categorie hij behoort.

Valt in het algemeen niet onder de meldingsplicht als intermediair, de persoon die:

• een factuur behandelt enkel voor boekhouddoeleinden, zonder verder betrokken te zijn bij een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie;
• algemene overwegingen bezorgt (bijvoorbeeld wat zijn de fiscale gevolgen?) of een risicoanalyse uitvoert zoals bijvoorbeeld de eenvoudige uitvoering van een due diligence bij een overname, en daarbij kennis krijgt van een bestaande constructie;
• een aangifte opstelt en indient;
• de belastingplichtige bijstaat tijdens een belastingcontrole;
• eenvoudigweg een verrekenprijsbenchmark actualiseert;
• documentatie inzake verrekenprijzen opstelt voor bestaande structuren;
• wordt geraadpleegd over de mogelijkheid om inkomsten te regulariseren;
• …

op voorwaarde dat hij niet als intermediair kan beschouwd worden omdat hij betrokken is bij het bedenken, het aanbieden, het opzetten, het beschikbaar maken voor implementatie of het beheren van de implementatie van de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie.

In principe zijn alle intermediairs verplicht om aan hun meldingsplicht te voldoen.

Een intermediair heeft echter de mogelijkheid om door middel van een schriftelijk bewijs, dat wil zeggen door mededeling van het referentienummer en van de samenvatting met betrekking tot de gemelde constructie, aan te tonen dat de gegevens al door een andere intermediair werden gerapporteerd. Het maakt niet uit of die rapportering in België of in een andere EU-lidstaat heeft plaatsgevonden.

Aangezien het doel van de richtlijn is ervoor te zorgen dat de vereiste inlichtingen altijd aan de bevoegde lidstaat worden doorgegeven, kunnen intermediairs teneinde ontheven te zijn van hun meldingsplicht niet zo maar beweren dat de inlichtingen al door een andere intermediair zijn verstrekt: zij moeten daarvan het bewijs leveren.

Advocaten mogen echter niet uit eigen beweging navraag doen of er al een melding werd verricht. Ze zijn daarentegen steeds verplicht zich op het beroepsgeheim te beroepen. Voor meer informatie wordt naar de nota en de beslissingsboom over de deontologische gedragslijnen inzake het beroepsgeheim verwezen.

Bepaalde intermediairs (zoals advocaten) zijn ontheven van de meldingsplicht met betrekking tot meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies: wanneer de meldingsplicht een inbreuk zou vormen op het beroepsgeheim van de intermediair dat haar grondslag kent in een wettelijke bepaling en conform het nationaal recht van die lidstaat.

Die ontheffingsgrondslag bestaat echter niet voor de periodieke meldingsplicht voor marktklare constructies. Advocaten zullen door de aard van hun beroepspraktijk vrijwel nooit bij dit soort constructies betrokken zijn. Ze werken immers oplossingen en dus constructies uit op maat van de cliënt. In dat geval kan en moet de advocaat zich steeds op het beroepsgeheim beroepen.

Wanneer een intermediair zijn beroepsgeheim inroept, moet er onderscheid gemaakt worden naargelang er een andere intermediair betrokken is:

• Als er een andere intermediair betrokken is, dan moet de intermediair hem schriftelijk en gemotiveerd op de hoogte brengen dat hij niet aan de meldingsplicht kan voldoen. Dan verschuift de meldingsplicht naar de andere intermediair.
• Als er geen andere intermediair betrokken is, dan moet de intermediair de relevante belastingplichtige(n) schriftelijk en gemotiveerd op de hoogte brengen van zijn of hun meldingsplicht. In dat geval rust de meldingsplicht dus op de relevante belastingplichtige(n).

De relevante belastingplichtige is elke persoon voor wie een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie beschikbaar wordt gemaakt voor implementatie, of die gereed is om een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie te implementeren of de eerste stap van een dergelijke constructie heeft geïmplementeerd. Het betreft dus iedere persoon die op één of andere manier gebruik maakt of in de toekomst gebruik zal maken van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie.

De DAC6-regelgeving biedt de relevante belastingplichtige de mogelijkheid om schriftelijke toestemming te verlenen aan de intermediair om alsnog in eigen naam en voor eigen rekening te melden. De advocaat mag hier echter niet op ingaan, omdat de cliënt niet vrij mag beschikken over het beroepsgeheim, dat de openbare orde raakt.

Niets belet uiteraard dat u als advocaat de relevante belastingplichtige bijstaat in deze technische aangelegenheid ter voorbereiding van de melding. u kan zelfs als advocaat – mits bijzonder mandaat – in naam en voor rekening van de cliënt deze melding doen. In geval de cliënt weigert u een bijzonder mandaat te verlenen, verstrekt u hem de nodige gegevens zodat hij zelf aan zijn meldingsplicht kan voldoen.

Voor meer informatie, wordt verwezen naar de nota en de beslissingsboom over de deontologische gedragslijnen inzake het beroepsgeheim.

Er zijn helaas zeer strikte termijnen die moeten nageleefd worden.

Elke meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie waarvan men kennis, bezit of controle heeft, moet worden gemeld aan de Belgische bevoegde autoriteit binnen 30 kalenderdagen te rekenen vanaf het hierna vermelde geval dat het eerst plaatsvindt ('triggermomenten'):

• de dag nadat de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie voor implementatie beschikbaar is gesteld (d.w.z. als deze voldoende geïnformeerd om te kunnen beslissen over de constructie) of
• de dag nadat de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie gereed is voor implementatie of
• het ogenblik dat de eerste stap in de implementatie van de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie is ondernomen (ondertekening van een akte, het besluit dat tijdens een algemene vergadering is genomen om een grensoverschrijdende constructie te implementeren, het opnemen van een verrichting in de boekhouding,...).

Onverminderd de algemene termijn moet de intermediair van de 2^de categorie die hulp, bijstand of advies verstrekt met betrekking tot het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie de gevraagde inlichtingen verstrekken binnen 30 dagen te rekenen vanaf de dag nadat hij, rechtstreeks of via andere personen, hulp, bijstand of advies heeft verstrekt.

De eerste inlichtingen inzake marktklare constructies moeten medegedeeld worden binnen de 30 kalenderdagen vanaf de dag volgend op het ter beschikking stellen voor implementatie van de constructie. Dit is het geval wanneer de constructie op de markt wordt gebracht.

Een ″marktklare constructie″ is een grensoverschrijdende constructie die is bedacht of aangeboden, implementeerbaar is of beschikbaar is gemaakt voor implementatie zonder dat er wezenlijke aanpassingen nodig zijn.

Dit in tegenstelling tot een ″constructie op maat″, dat is een grensoverschrijdende constructie die geen marktklare constructie is.

Daarenboven moet de intermediair om de drie maanden een periodiek verslag opstellen met een overzicht van nieuwe meldingsplichtige inlichtingen die sinds het laatst ingediende verslag beschikbaar zijn geworden. Het eerste periodiek verslag moet dus ingediend worden binnen de 3 maanden te rekenen vanaf de dag volgend op de eerste rapportering van de marktklare constructie (de eerste rapportering van de marktklare constructie dient te gebeuren binnen de 30 dagen volgend op het “triggermoment”, zie eerste alinea van dit onderdeel).

Indien de constructie moet gemeld worden, moeten volgende gegevens worden gemeld:

1. de identificatiegegevens van intermediairs en relevante belastingplichtigen, met inbegrip van hun naam, geboortedatum en -plaats (in het geval van een natuurlijk persoon), fiscale woonplaats, fiscaal identificatienummer, en, in voorkomend geval, van de personen die een verbonden onderneming vormen met de relevante belastingplichtige;
2. nadere bijzonderheden over de wezenskenmerken op grond waarvan de grensoverschrijdende constructie gemeld moet worden;
3. een samenvatting van de inhoud van de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie, met onder meer de benaming waaronder zij algemeen bekend staat, indien voorhanden, en een omschrijving van de relevante zakelijke activiteiten of constructies, in algemene bewoordingen gesteld, die niet mag leiden tot de openbaarmaking van een handels-, bedrijfs-, nijverheids- of beroepsgeheim of een fabrieks- of handelswerkwijze, of van inlichtingen waarvan de onthullingen in strijd zou zijn met de openbare orde;
4. datum waarop de eerste stap voor de implementatie van de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie is of zal worden ondernomen;
5. nadere bijzonderheden van de nationale bepalingen die aan de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie ten grondslag liggen;
6. de waarde van de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie;
7. de lidstaat van de relevante belastingbetaler(s) en eventuele andere lidstaten waarop de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie naar alle waarschijnlijkheid van invloed zal zijn;
8. de identificatiegegevens van andere personen in een lidstaat, op wie de meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie naar alle waarschijnlijkheid van invloed zal zijn, waarbij wordt vermeld met welke lidstaten deze personen verbonden zijn.

De melding moet gebeuren op de wijze voorgeschreven door de administratie (xml-tool) en bepaalde bestanddelen moeten in het Engels worden vertaald.

Zowel een onvolledige melding als geen melding of een laattijdige melding worden bestraft met een boete van 1.250,00 EUR tot 100.000,00 EUR. Er werd voorzien in een progressieve schaal.

Ja en nee.

De wetgeving is in werking getreden vanaf 1 juli 2020, maar door de COVID-19 pandemie werd de effectieve toepassing ervan met 6 maanden uitgesteld, tot 1 januari 2021.

Deze regelgeving wetgeving werkt evenwel ook deels retroactief :

• grensoverschrijdende constructies opgericht of gewijzigd tussen 01.07.2020 en 01.01.2021:
  • De termijn van 30 dagen begint pas te lopen vanaf 1 januari 2021 voor:
    • meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies die tussen 1 juli 2020 en 31 december 2020 ofwel ter beschikking zijn gesteld voor implementatie, ofwel gereed zijn voor implementatie ofwel waarvan de eerste stap in de implementatie is ondernomen;
    • intermediairs die tussen 1 juli 2020 en 31 december 2020 rechtstreeks of via andere personen hulp, bijstand of advies verstrekken met betrekking tot het bedenken, aanbieden, opzetten, beschikbaar maken voor implementatie of beheren van de implementatie van een meldingsplichtige grensoverschrijdende constructie;
      
• Een eerste periodiek rapport over een marktklare constructie moet uiterlijk op 30 april 2021 gerapporteerd worden.
  
• Voor grensoverschrijdende constructies opgericht of gewijzigd vanaf 01.01.2021, gelden de normale rapporteringstermijnen.
  
• Grensoverschrijdende constructies opgericht tussen 25.06.2018 en 01.07.2020 moeten uiterlijk gemeld worden tegen 28 februari 2021.