TB-0157-2016: Beslissing 11 oktober 2016

De voorgaanden

Naar aanleiding van de aanvraag van de advocaat, die in oktober 2015 op het tableau van de NOAB werd opgenomen, om op de BJB-lijst bedoeld in artikel 508/7 van het Gerechtelijk Wetboek te worden opgenomen, stelde de stafhouder vast dat in het dossier van de advocaat klachten zaten van mei en juli 2015 en vervolgens van maart 2016, die konden wijzen op misbruik van het systeem van de tweedelijns juridische bijstand. Meer bepaald zouden gelden zijn gevraagd aan of ontvangen van cliënten, niettegenstaande er daarnaast voor diezelfde cliënten en in dezelfde zaken ook een beroep werd gedaan op het vergoedingssysteem van het BJB.

De stafhouder wenste in het kader van de kwaliteitscontrole toevertrouwd aan de Orde van Advocaten in het raam van het BJB-systeem, deze feiten eerst te onderzoeken alvorens de Orde te laten beslissen over de aanvraag tot opname (art. 508/7 Ger.W.). De advocaat werd hiervan schriftelijk op de hoogte gebracht en de stafhouder stelde een onderzoeker-verslaggever aan (art. VII.1.1§5 OVB-Codex).

Na het horen van de stafhouder, de onderzoeker-verslaggever, de advocaat en zijn raadsman, werd er regelmatig beraadslaagd over de aanvraag tot inschrijving op de BJB-lijst. Dit mondde uit in de beslissing van de Raad van de Orde om krachtens artikel 508/7 Ger.W. de advocaat niet in te schrijven op de jaarlijkse lijst van de tweedelijnsbijstand voor de periode 01.01.2016 tot 31.12.2016.

De beslissing van weigering tot inschrijving op de lijst is geen tuchtbeslissing

Het horen en het verschijnen van de advocaat voor de raad van de Orde kaderde niet in een tegen hem gevoerd tuchtonderzoek die kan leiden tot de sancties vermeld in artikel 460 van het Gerechtelijk Wetboek, maar in het kader van de kwaliteitscontrole die zich opdrong bij de invoering van het systeem van juridische eerste- en tweedelijnsbijstand door de wet van 23 november 1998 (zie de artikelen 508 van het Gerechtelijk Wetboek).

Feiten die kunnen leiden tot weigering tot inschrijving op de lijst (art. 508/7 Ger.W.) of tot schrapping van de lijst (art. 508/8 Ger.W.) worden bijgevolg, in deze context, niet beschouwd als ‘inbreuken’ of ‘tenlasteleggingen’, maar als ‘tekortkomingen’ (zie art. 508/8 Ger.W.). Eén en ander belet niet dat ‘tekortkomingen’ die in dit verband aan de orde zijn, ook inbreuken kunnen uitmaken op de deontologie van de advocaat (cf. J. Stevens, advocatuur. Regels en deontologie, Mechelen Wolters Kluwer, 2015, p. 1126, nr. 1394).

De bestreden beslissing betreft geen ‘schrapping’ van de lijst, maar een ‘weigering tot inschrijving’ op de lijst voor het kalenderjaar 2016.

Een beslissing van weigering tot inschrijving moet met redenen worden omkleed (art. 580/7 Ger.W.; artikel 432, tweede lid Ger.W.). De wet schrijft als dusdanig niet voor dat met het oog op een eventuele weigeringsbeslissing de procedure moet worden gevolgd van de artikelen 458 tot 463 van het Gerechtelijk Wetboek (wat wel het geval is voor een schrappingsbeslissing – zie art. 508/8 Ger.W.), maar krachtens artikel VII.1.1, §5 van de Codex Deontologie voor Advocaten, afgekort CDA, of ook soms genoemd de ‘OVB-Codex’, wordt de procedure gevolgd voorgeschreven door de artikelen VII.1.1-11 van de CDA telkens wanneer de stafhouder of de raad van de Orde vaststelt dat er redenen kunnen zijn om een advocaat, die daarom heeft verzocht, niet op te nemen op de lijst met advocaten die prestaties wensen te verrichten in het kader van de juridische tweedelijnsbijstand, bedoeld in artikel 508/7 van het Gerechtelijk Wetboek.

Om al deze redenen was en is het aangekaarte gedrag van de advocaat in casu geen voorwerp van een tuchtonderzoek of een tuchtprocedure. Alleen de procedure die werd gevolgd om tot de beslissing over zijn aanvraag tot inschrijving te kunnen komen verliep ‘zoals in tucht’.

De formele en materiële motiveringsplicht

De tuchtraad van beroep stelt vast dat de raad van de Orde haar beslissing uitsluitend steunde op de feiten X, die overigens ook in hoger beroep niet betwist worden door de advocaat, en uitdrukkelijk de andere feiten ‘niet weerhield’.

Miskenning van de saisine door de verslaggever

Aangezien de raad van de Orde haar beslissing uitsluitend steunde op de feiten X, die in het eerste verslag werden onderzocht, komt het onderzoek van dit door de advocaat ingeroepen middel niet dienend voor.

Ten overvloede moet worden opgemerkt dat art. 458, §1, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek van geen wettelijke sanctie voorzien is. Overeenkomstig artikel 860 van het Gerechtelijk Wetboek, dat van toepassing is op grond van artikel 2 van het Gerechtelijk Wetboek, is er in ieder geval geen grond om het tweede verslag of een deel ervan, laat staan de stukken 8 en 9 nietig te verklaren.

Non bis in idem

De advocaat is van oordeel dat hij reeds gestraft werd omdat de voorzitter van het BJB hem ‘zonder enige uitleg van het dossier Y haalde’.

De feiten ‘Y’ werden door de raad van de Orde niet in overweging genomen voor de niet-inschrijving op de lijst. De beslissing van de voorzitter van het BJB, die op het eerste gezicht een loutere opportuniteitsbeslissing lijkt, vormt niet het voorwerp van de onderhavige zaak en werd niet in overweging genomen door de raad van de Orde. Er is geen sprake van enige dubbele ‘sanctionering’.

De niet-toepasselijkheid van artikel 508/7 Ger.W.

Het opstellen van de jaarlijkse lijst met de advocaten die in hoofdzaak of in bijkomende orde prestaties wensen te verrichten in het kader van de door het bureau georganiseerde juridische tweedelijnsbijstand behoort, krachtens artikel 508/7 van het Gerechtelijk Wetboek, tot de taak en de verantwoordelijkheid van de Orde van Advocaten. Uit het laatste lid van artikel 508/7 van het Gerechtelijk Wetboek moet, voor zoveel als nodig, worden afgeleid dat de Orde kan weigeren een advocaat in deze lijst op te nemen.

De grond van de weigeringsbeslissing

De ‘feiten X’, die aan de basis liggen van de weigeringsbeslissing staan vast en worden niet betwist.

De tuchtraad van beroep verwijst in dit verband naar het verslag van de onderzoeker-verslaggever, waarin o.m. het volgende wordt gerapporteerd:

“Tijdens zijn verhoor door de onderzoeker-verslaggever bevestigde de advocaat dat hij effectief betaling heeft gekregen. Hij stelde dat mevrouw X niet automatisch als minvermogende meer werd beschouwd nadat zij vrijkwam uit hechtenis. Hij zou haar uitgelegd hebben dat hij, bij gebreke aan stukken over haar vermogenstoestand, niet langer pro deo kon optreden. Hij stelt verder dat zij akkoord ging om hem te vergoeden, en dat hij haar een bedrag van € 1.300 inclusief BTW factureerde, wat door haar dochters in twee keer cash werd betaald. Op dit punt dient er reeds te worden opgemerkt dat de klacht over de betaling dateert van 7 juli 2015, dit wil zeggen op het ogenblik dat mevrouw X nog steeds in detentie was, zodat er geld werd gevraagd en ontvangen op het ogenblik dat mevrouw X nog steeds recht had op kosteloze bijstand.

Niet alleen werd er dus geld ontvangen op een ogenblik dat dit niet toegelaten was, dit werd ook niet aangegeven bij het afsluiten van het BJB-dossier, en er werden daarboven ook nog punten aangevraagd en toegekend voor prestaties waarvoor men tegelijkertijd geld had ontvangen”

De tuchtraad van beroep is samen met de raad van de Orde van oordeel dat de tekortkoming die aan de basis ligt van de bestreden beslissing, te weten het zowel vragen van een BJB-vergoeding enerzijds als het vragen van een ereloon aan de cliënt voor eenzelfde prestatie anderzijds, een zware tekortkoming uitmaakt aan de zorgvuldigheids- en kwaliteitsplicht van de advocaat binnen de juridische tweedelijnsbijstand. Een dergelijke tekortkoming rechtvaardigt ongetwijfeld een weigering tot inschrijving op de lijst in de zin van artikel 508/7 van het Gerechtelijk Wetboek.

De proportionaliteit van de weigeringsbeslissing

De advocaat houdt vol ter pleitzitting dat het om een loutere ‘vergetelheid’ of ‘onachtzaamheid’ gaat. De tuchtraad van beroep is samen met de raad van de Orde niet overtuigd. Het aanvragen van punten, wat een actieve daad veronderstelt, gebeurde op relatief korte tijd na het vragen en het ontvangen van het bedrag van 1.300,00 euro. Bovendien werden de facturen voor de betaalde prestaties eveneens opgemaakt in de periode dat de aanvraag gebeurde. Terecht stelde de raad van Orde dat dit alles niet aan onachtzaamheid te wijten kan zijn.

Tijdens de behandeling van de zaak voor de raad van de Orde vroeg een lid van de raad of wat gefactureerd werd, terugbetaald werd, waarop de advocaat antwoordde dat de overlapping niet werd terugbetaald. Uit niets blijkt dat de advocaat tot enig besef is gekomen van de zwaarwichtigheid van de tekortkoming.

De tuchtraad van beroep ziet geen reden om de bestreden weigeringsbeslissing, die geldig was voor één jaar, te herleiden tot minder dan één jaar.