TAG-126: Beslissing 16 maart 2011

De samenstelling van de tuchtraad vindt zijn grondslag in art. 457 § 6 Ger. W., luidend : “ De secretaris stelt de kamers samen. De voorzitter en de assessoren worden, buiten beletsel, in orde van hun rang geroepen.” . In de praktijk contacteert de secretaris de leden, zijn ranglijst aflopend, om te vragen of ze zitting kunnen hebben. Hij roept op wie geen beletsel aanvoert. Wordt in casu een voorbehoud nopens de huidige samenstelling geformuleerd, dan wordt evenwel niet in concreto aangevoerd op welke wijze de secretaris de orde van de rang van de assessoren die geen beletsel hebben aangevoerd, zou hebben miskend.

Verder werd op de zitting van 17 november 2010 in de aanvankelijke samenstelling enkel beslist tot uitstel van behandeling, en werd de zaak op de zitting van 19 januari 2011 in de nieuwe samenstelling volledig hernomen.

De geldigheid van de huidige samenstelling wordt eveneens betwist omdat twee assessoren lid zijn van dezelfde balie, overigens zijn eigen balie. Dit is evenwel het gevolg van het samenspel tussen rang en beletsels, waarbij de secretaris er enkel dient op toe te zien dat de kamer conform art. 457 § 5 Ger. W. “ten minste één lid (bevat) van de balie waartoe de advocaat tegen wie de tuchtvervolging is ingesteld, behoort”. De aangehaalde wetsbepaling laat dus wel integendeel minstens impliciet toe dat twee advocaten van dezelfde balie, c.q. twee advocaten van dezelfde balie als deze van de advocaat tegen wie de tuchtvervolging wordt ingesteld, in dezelfde kamer zitting hebben. Het verweer qua samenstelling van de tuchtraad en het in dit verband geformuleerde voorbehoud, kan dus niet aangenomen worden.

Ten gronde

M.b.t. bepaalde tenlasteleggingen werd het openen van het onderzoek pas ter kennis gebracht meer dan 12 maanden na de kennisneming ervan door de tuchtrechtelijke autoriteit die bevoegd is om die procedure op gang te brengen. Voor deze feiten is conform art. 474 Ger. W. de verjaring ingetreden.

De tekst van art. 458 § 1 lid 2 Ger. W. laat geen twijfel bestaan over de aanvang van het tuchtonderzoek. De ratio legis van de kennisgeving is aan de betrokken advocaat te melden wanneer precies het tuchtonderzoek tegen hem wordt geopend: door deze uitdrukkelijke melding weet de advocaat vanaf wanneer de stafhouder uit zijn rol van bemiddelaar en in zijn rol van tuchtonderzoeker is gestapt en kan hij zijn houding aan deze bijzondere hoedanigheid van de stafhouder (of de door hem gelaste onderzoeker) aanpassen. De kennisgeving is dus cruciaal voor de advocaat die vanaf dan zich ook kan laten bijstaan door de advocaat van zijn keuze, onverminderd uiteraard de normale uitoefening van alle rechten van verdediging.

In deze werd geen tuchtonderzoek gevoerd en werd enkel een kennisgeving gedaan van het “openen van een tuchtdossier” zonder dat deze “opening van het dossier” tot enig onderzoek heeft geleid. Art. 458 Ger. W. en de rechten van verdediging van de advocaat werden derhalve geschonden doordat hij niet in de mogelijkheid werd gesteld om zijn visie over de hem ten laste gelegde feiten te geven en te laten optekenen in een proces-verbaal van verhoor zoals uitdrukkelijk voorzien in art. 458 § 1, 4de en 5de lid Ger. W.

Het niet-verjaarde feit blijkt bovendien niet als naar rechte bewezen. De gewone relatie tussen stafhouder en advocaat is wezenlijk verschillend van de relatie tussen de stafhouder als tuchtonderzoeker en de advocaat die het voorwerp van een tuchtonderzoek uitmaakt. In deze laatste relatie gelden wezenlijk andere beginselen: waar de advocaat in zijn gewone relatie tot de stafhouder gehouden is tot o.a. loyauteit, kan hij zich in de relatie tot de stafhouder-tuchtonderzoeker beroepen op de meest uitgebreide rechten van verdediging, waaronder het zwijgrecht, de bijstand van een advocaat en het recht te worden gehoord. Precies dit onderscheid leidt tot de vaststelling dat briefwisseling gevoerd vóór de formele kennisgeving van art. 458 § 1 Ger. W., onmogelijk als uitsluitend bewijs van het tuchtrechtelijk ten laste gelegde en niet verjaarde feit kan worden aangenomen.

De tuchtraad meent dat de tuchtvervolging wel degelijk ontvankelijk is doch het ontbreken van een tuchtonderzoek en de daarbij vastgestelde schending van de rechten van verdediging leiden er wel toe dat de tuchtvervolging ongegrond is, nu er geen wettig bewijs voorligt van het enige niet verjaarde ten laste gelegde feit, uit hoofde waarvan de advocaat moet worden vrijgesproken.