Grond­wet­te­lijk Hof verdedigt be­roeps­ge­heim bij beoordeling DAC6-wet

In essentie heeft het Grondwettelijk Hof in arrest 103/2022 de beoordeling in zijn eerdere schorsingsarresten bevestigd. Daarnaast stelt het Hof enkele bijkomende prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie.

In de eerste plaats bevestigt het Grondwettelijk Hof zijn inmiddels vaststaande rechtspraak over het beroepsgeheim van de advocaat. Het Hof beschouwt het beroepsgeheim van de advocaat als een essentieel bestanddeel van het recht op eerbiediging van het privéleven en van het recht op een eerlijk proces.

Het Hof herhaalt ook dat de gegevens die advocaat verneemt tijdens de verdediging en de vertegenwoordiging van de cliënt in rechte en bij de verlening van juridisch advies, zelfs buiten elk rechtsgeding, door het beroepsgeheim gedekt blijven. Alleen wanneer de advocaat een activiteit verricht die verder gaat dan dat, kan hij worden onderworpen aan een verplichting om de gegevens waarvan hij kennis heeft aan de overheden mee te delen.

Op intermediairs rust een dubbele meldingsplicht in geval van marktklare constructies: de initiële en de periodieke meldingsplicht. Die laatste is de plicht voor een intermediair om elke drie maanden aan de fiscus een overzicht te bezorgen van de nieuwe meldingsplichtige inlichtingen die over de marktklare constructies beschikbaar zijn (bijvoorbeeld als er nieuwe belastingplichtigen zijn voor wie de constructie werd geïmplementeerd). Volgens de DAC6-omzettingsregelgeving kan de intermediair daarvoor het beroepsgeheim niet inroepen.

Wat de periodieke meldingsplicht betreft, bevestigt het Hof dat de advocaat zich op zijn beroepsgeheim moet beroepen. De meldingsplicht verschuift vervolgens naar de belastingplichtige cliënt, naar analogie met de constructies op maat. De advocaat moet de belastingplichtige cliënt dan de nodige informatie bezorgen zodat die aan zijn meldingsplicht kan voldoen.

Voor de initiële meldingsplicht verandert er echter niets. Die plicht geldt wanneer marktklare constructies voor het eerst ter beschikking worden gesteld of gereed zijn voor implementatie. In dat geval acht het Hof de kans klein dat de advocaat informatie moet melden die gedekt is door het beroepsgeheim. Er is dan immers nog geen cliënt in zicht. A contrario moet de advocaat zich wel op zijn beroepsgeheim beroepen in het zeldzame geval de te melden informatie toch gedekt is door het beroepsgeheim.

Volgens de DAC6-regelgeving moet de intermediair in geval van constructies op maat de andere betrokken intermediairs, die niet zijn cliënten zijn, op de hoogte brengen dat hij door het beroepsgeheim niet aan de meldingsplicht kan voldoen. In dat geval is hij ontheven van de meldingsplicht. Die plicht verschuift dan naar de andere betrokken intermediairs.

Dat is problematisch voor advocaten. Het loutere feit een beroep te hebben gedaan op een advocaat valt volgens het Hof onder de bescherming van het beroepsgeheim. Hetzelfde geldt a fortiori voor de identiteit van de cliënten van een advocaat.

De ontheffingsregeling vloeit echter rechtstreeks voort uit de Europese DAC6-richtlijn. Dat dwingt het Hof om ook ten aanzien van de DAC6-wet een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie.

Het Hof bracht ook enkele verduidelijkingen aan. Volgens het Hof staat de ontheffingsregeling via een beroep op het beroepsgeheim los van de ontheffingsregeling in geval er meerdere intermediairs betrokken zijn. In dat geval zijn de andere intermediairs ontheven van de meldingsplicht wanneer ze een schriftelijk bewijs hebben dat een andere intermediair reeds aan de meldingsplicht heeft voldaan.

Ook kan de relevante belastingplichtige volgens het Hof nooit een derde zijn. De cliënt van een advocaat is steeds een andere intermediair of een belastingplichtige.

Verder moet een advocaat ook niet ingaan op de schriftelijke instemming van de belastingplichtige cliënt om alsnog in eigen naam en voor eigen rekening als intermediair te melden wanneer de meldingsplicht is verschoven naar die cliënt. Volgens ons mag de advocaat daar zelfs niet op ingaan, want het beroepsgeheim van de advocaat raakt de openbare orde en is dus niet beschikbaar voor de cliënt.

Het Hof vernietigt eveneens artikel 289bis/13 van het Wetboek der registratie-, hypotheek- en griffierechten, artikel 146septdecies van het Wetboek der successierechten en artikel 211bis/12 van het Wetboek diverse rechten en taksen, omdat die bepalingen de fiscus toelaten controles uit te voeren bij een advocaat-intermediair zonder die de advocaat zich op zijn beroepsgeheim kan beroepen.

Tot slot stelt het Hof nog vier bijkomende prejudiciële vragen, waarvan enkele het hele DAC6-systeem in vraag stellen:

1. De richtlijn is van toepassing op meerdere vormen van directe en indirecte belastingen. Moet dat niet beperkt blijven tot de vennootschapsbelasting?
2. Zijn begrippen als '(grensoverschrijdende of marktklare) constructie (op maat)', 'intermediair', 'deelnemer', 'verbonden onderneming', 'grensoverschrijdend', de verschillende 'wezenskenmerken' en 'main benefit test' wel voldoende duidelijk omschreven?
3. Is het aanvangspunt van de termijn van dertig dagen voor de meldingsplicht voor intermediairs en relevante belastingplichtigen wel nauwkeurig bepaald?
4. Is de meldingsplicht niet te verregaand vanuit het oogpunt van het recht op eerbiediging van het privéleven?