Wit­was­pre­ven­tie is geen ver-van-mijn-bed-show voor advocaten

"Mr. Incalza, laat ons eerlijk zijn: witwaspreventie is niet het meest sexy topic. Waarom is het geen ver-van-mijn-bed-show voor advocaten?"

Mr. Incalza: "We zien dat advocaten de laatste jaren steeds dieper in het bad van de witwaspreventie worden getrokken. Aanvankelijk waren dat nog soft law-regels van de FATF (een intergouvernementele organisatie die internationale aanbevelingen ontwikkelt in de strijd tegen witwasactiviteiten) maar de Europese Unie heeft ervoor gekozen om die aanbevelingen, initieel bedoeld voor de financiële sector, uit te breiden tot legal professionals. En die regels moeten uiteraard geïmplementeerd worden op nationaal niveau.

Concreet betekent dit dat advocaten hoe langer hoe meer hun witwaspreventieplichten ernstig moeten nemen. Veel advocaten associëren witwassen met strafrecht, maar het zijn niet zozeer de “topstrafpleiters” die onder het toepassingsgebied van de witwaspreventieregels vallen. Zij zijn namelijk vooral met procesvoering bezig. Het gaat veeleer om advocaten die corporate werk leveren en daarmee als het ware als tussenpersoon fungeren. Paradoxaal genoeg lopen advocaten die dus het verst van het strafrecht staan, net meer kans om betrokken te worden bij witwasoperaties van hun cliënten.

Het is daarom belangrijk dat advocatenkantoren interne richtlijnen opstellen, dat ze hun cliënten aan een risicoanalyse onderwerpen, dat ze daarbij het UBO-register raadplegen en dat men bij twijfel steeds meldt aan de stafhouder."

"Wat als je die verplichtingen niet naleeft?"

Mr. Incalza: "Dan kan je uiteraard gesanctioneerd worden, en zwaar ook. Dat moet zo volgens de Europese richtlijn. De witwaspreventiewetgeving laat een administratieve geldboete toe tot wel 1.250.000 euro, wat nog een stuk hoger is dan de strafrechtelijke boete die de dader van een witwasoperatie zelf riskeert.

Er zijn ook nog andere administratieve sancties. Het sanctiereglement van de balies bepaalt dat er een publieke verklaring kan worden uitgebracht die de identiteit van de betrokken advocaat en de aard van de inbreuk vermeldt. De stafhouder kan de advocaat ook tijdelijk verbieden om managementfuncties uit te oefenen. Het reglement doet evenmin afbreuk aan de mogelijkheid van de stafhouder om de advocaat bijkomend tuchtrechtelijk te vervolgen.

Tot zover de witwaspreventieregels, maar daarnaast is er natuurlijk ook de strafbaarstelling van witwasmisdrijven zelf, waar ook de advocaat een groot risico loopt. Volgens de tekst van de wet volstaat het daarvoor namelijk dat je vermogensvoordelen ontvangt uit een misdrijf waarvan je de illegale herkomst kende of moest kennen."

"Wat moet worden verstaan onder 'kennis hebben van'?"

Mr. Incalza: "Wel, dat is natuurlijk problematisch. In sommige rechtspraak lijkt het wel alsof witwassen een soort onachtzaamheidsmisdrijf is geworden. Die rechtspraak is verkeerd. Een witwasmisdrijf vergt altijd minstens een algemeen opzet dus een daadwerkelijke kennis van de illegale herkomst. Zelfs grove nalatigheid is niet strafbaar. Alleen is de vraag natuurlijk op welk moment een strafrechter er in een praktische bewijsvoering van overtuigd zal worden dat die kennis wel degelijk aanwezig was. Dat zal in de praktijk sneller gebeuren voor wie geacht wordt de witwaspreventieregels te kennen. In zekere zin werken de witwaspreventieregels dus door in de witwasstrafbaarstelling."

"Intussen lijkt Europa de rol van advocaten bij witwasbestrijding alleen meer te willen uitbreiden. Er is een zogenaamde AML-package in de maak. Wat moeten we daarover weten?"

Mr. Incalza: "Het pakket aan witwaspreventiemaatregelen waar momenteel aan gewerkt wordt is drieledig. Het gaat om een zesde witwaspreventierichtlijn, een witwaspreventieverordening en een verordening die een nieuwe Europese toezichthouder in het leven roept, de zogenaamde Anti-Money Laundering Authority of AMLA."

"Dat klinkt redelijk onheilspellend voor de advocatuur."

Mr. Incalza: "Dat zou het inderdaad kunnen zijn. Tot nu toe heeft de EU altijd met richtlijnen gewerkt, maar een verordening geeft de Belgische wetgever niet langer de ruimte om de Europese verwachtingen in te lossen met inachtneming van de typische kenmerken van onze rechtsorde. Neem nu de afbakening van de basismisdrijven. Die zal voor alle basismisdrijven identiek worden, inclusief fiscale, en rechtstreeks in een verordening terechtkomen. Dat zal aanzienlijke gevolgen hebben omdat de basisstrafmaat voor de meldingsplichtige misdrijven in België zeer hoog is (zij worden immers nog gecorrectionaliseerd). Daardoor zullen advocaten veel vaker gevallen moeten melden.

Een ander voorstel is de oprichting van AMLA. Die nieuwe toezichthouder zou boven de stafhouder komen te staan. Voorlopig zou die controle nog onrechtstreeks blijven, maar uit eensluidende indiscreties blijkt dat de leden van het Europees Parlement daar een rechtstreeks toezicht van willen maken. In dat geval komt de onafhankelijkheid van de advocatuur en de vertrouwelijkheid tussen de advocaat en de cliënt toch echt wel in het gedrang."

"Wat hebben we daartegen al ondernomen?"

Mr. Incalza: "Zodra deze voorstellen bekend raakten, heeft de CCBE haar leden gevraagd om hun Europarlementsleden en ministers in de Raad aan te schrijven met de bekommernissen van de Europese advocatuur. Ook de OVB heeft dat gedaan. Daarnaast werden in de schoot van het AML-comité van de CCBE amendementen opgesteld en verspreid. Evident is dat natuurlijk niet met zoveel verschillende stemmen in het debat. Je merkt bijvoorbeeld dat de Duitse advocatuur opvallend minder bezwaren lijkt te hebben tegen dit soort evoluties dan bijvoorbeeld de Franse.

Wat AMLA betreft benadrukt de OVB vooral dat dit toezicht beperkt moet blijven tot adviesverlening. Alleen zo behoudt de advocatuur haar onafhankelijke baliestructuren. Dwingende instructies, zeker in individuele dossiers, zijn helemaal uit den boze. Maar zelfs met een onrechtstreeks toezicht moet men zeer voorzichtig zijn. Er kan weliswaar worden beloofd dat het niet de bedoeling is om tussen te komen in concrete dossiers, maar hoe zal men dan beoordelen of het toezicht op advocaten performant is en of de meldingen correct verlopen?

"Is er dan geen reden om strengere controles op te leggen?"

Mr. Incalza: "Ik vind dat iedere beroepsgroep streng mag en wat mij betreft moet zijn voor zichzelf. Maar het is een illusie om te denken dat een steeds verdere verruiming van de witwaspreventieverplichtingen voor de advocatuur de georganiseerde misdaad in haar hart zal treffen. Niet alleen vangen de controles van de financiële instellingen al veel op, je mag ook geen appelen met peren vergelijken. En dat is exact wat Europa en vooral de FATF doen door zich te baseren op de statistieken van het aantal meldingen om de regels verder te verstrengen."

"Hoe geven die dan een vertekend beeld?"

Mr. Incalza: "Omdat men met die cijfers probeert aan te tonen dat advocaten te weinig zouden melden. Maar daarbij verliest men uit het oog dat advocaten veel minder financiële transacties uitvoeren dan bijvoorbeeld banken en dat zij hun cliënten ook niet voortdurend begeleiden bij de aan- en verkoop van onroerend goed zoals notarissen dat doen. Bovendien vallen advocaten in heel wat minder situaties onder de meldingsplicht, dus mag je de cijfers niet zomaar naast elkaar leggen. Uit precies dezelfde statistieken blijkt overigens dat de CFI de meldingen die wel uit de advocatuur komen zelden overmaakt aan het parket. Vorig jaar waren er acht meldingen afkomstig van advocaten, waarvan de CFI er geen enkele doorspeelde. Ik kan daar alleen maar uit besluiten dat de advocatuur nu al strenger is voor zichzelf dan dat de overheid dat is."

"Waarom wordt onze beroepsgroep dan toch geviseerd?"

Mr. Incalza: "Het heeft voor een deel ongetwijfeld met perceptie te maken. Bij veel kiezers, en dus ook bij bepaalde politici, leeft blijkbaar de ongezonde gedachte dat een advocaat een soort 'handlanger' zou zijn van de cliënt en dat de witwaspreventieregels daarom strenger moeten. Die redenering is zowel in de aanname als in de gevolgtrekking onjuist.

In de aanname omdat veel advocaten net zijn doodsbenauwd om in de eventueel onfrisse zaken van een cliënt betrokken te raken. Maar ook in de gevolgtrekking omdat de witwaspreventieregels natuurlijk niet bedoeld zijn voor advocaten die zichzelf verrijken met het wetens en willens deelnemen aan witwasoperaties van hun cliënteel. Zulke figuren worden terecht strafrechtelijk vervolgd en zullen zich zeker niet laten afschrikken door een witwasmeldingsplicht. De witwaspreventieregels zijn bedoeld voor advocaten die net niet deelnemen aan witwasoperaties maar die zulke activiteiten bij hun cliënt opmerken. In die gevallen is het nu eenmaal bijzonder moeilijk om als raadsman de beslissing te nemen om datgene wat je eigen cliënt je in vertrouwen heeft verteld, uiteindelijk aan te geven bij de overheid. Anders dan bij banken ligt bij advocaten namelijk nog een extra gewicht in de weegschaal: het beroepsgeheim van de advocaat en de vertrouwelijkheid van zijn gesprekken met zijn cliënt."

"En dat hoort nu eenmaal tot de essentie van een rechtstaat …"

Mr. Incalza: "Inderdaad. Het beroepsgeheim is fundamenteel voor kwaliteitsvolle juridische bijstand. Je kan niet behoorlijk iemands rechten verdedigen die je niet in alle vrijheid op de hoogte kan stellen van zijn situatie. In zekere zin hoort trouwens bij iedere rechtsstaat een bepaalde vorm van risicoaanvaarding. Zo verantwoordt het recht op eerbiediging van het privéleven dat strafrechtelijke autoriteiten niet zonder meer tot huiszoeking kunnen overgaan. Nochtans zou men door willekeurige huiszoekingen ongetwijfeld heel wat misdrijven kunnen ontdekken die nu onder de radar blijven. Maar de samenleving aanvaardt dat niet en legt zich neer bij het gegeven dat een overheid nu eenmaal niet via zulke ingrijpende wegen aan informatie mag komen. Moet men dan ook niet aanvaarden dat een gedegen juridische bijstand veronderstelt dat de gesprekken die iemand met zijn raadsman heeft geen bron horen te zijn van informatiegaring door de overheid?"

"Een terechte vraag om het interview mee te eindigen. Hartelijk dank voor uw tijd en medewerking."

Hier vindt u dan nog een derde video waarin mr. Incalza enkele praktische aandachtspunten die advocaten best voor ogen houden: